上诉人（原审被告）：成都市木某某建筑劳务有限公司。
法定代表人：刘某，公司执行董事。
被上诉人（原审原告）：某亚建业建设工程有限公司。
法定代表人：何某，公司执行董事。
原审被告：李某某。
上诉人成都市木某某建筑劳务有限公司因与被上诉人某亚建业建设工程有限公司、原审被告李某某建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2021）川0704民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭于2022年1月18日进行审理。本案现已审理终结。
成都市木某某建筑劳务有限公司上诉请求：撤销绵阳市游仙区人民法院（2021）川0704民初1074号民事判决并改判驳回某亚建业建设工程有限公司诉讼请求。事实和理由：四川某某工程咨询有限公司所出具《工程造价鉴定意见书》未就实际完成工程进行全面准确鉴定，皆因一审法院并未查明案涉工程实际工程总量。未予通知鉴定人员出庭作证、亦未针对《工程造价鉴定意见书》进行质证，违反法定程序、剥夺诉讼权利，《工程造价鉴定意见书》不应作为认定事实依据予以采信。
某亚建业建设工程有限公司辩称，鉴定材料均系各方认可，基于存在争议方才委托进行鉴定，成都市木某某建筑劳务有限公司曾经提出重新鉴定意见、并未申请鉴定人员出庭作证。
某亚建业建设工程有限公司向一审法院起诉请求：判令成都市木某某建筑劳务有限公司、李某某共同退还12880229.81元并支付资金占用利息[以12880229.81元为本金自起诉之日起至付清之日止按照同期贷款市场报价利率计算]。
一审法院认定事实：2018年8月10日，某亚建业建设工程有限公司（发包方、甲方）、成都市木某某建筑劳务有限公司（承包方、乙方）签订《绵阳某某府项目土建工程施工合同》载明“第一条、工程概况：项目名称：绵阳某某府项目土建工程。项目地点：绵阳城南新区小枧镇三星社区片区，绵盐路三星大道主干道旁。第四条、合同工期：合同工期为：一批次楼栋11、20、22-6、7-10#号主楼；（详见工程进度计划；根据甲方进度计划安排为准）。开工日期暂定为：2018年4月20日；项目整体竣工日期以甲方进度计划为准。第五条、甲方、监理及乙方代表：甲方代表：张跃龙，监理代表：何丽，乙方代表：李某某。第七条、合同总价：本合同为暂定总价合同。费用不含税额138237712.45元（大写人民币：壹亿叁仟捌佰贰拾叁万柒仟柒佰壹拾贰元肆角伍分），增值税税率10%，税款13823771.25元（大写人民币：壹仟叁佰捌拾贰万叁仟柒佰柒拾壹元贰角伍分），价税合计￥152061483.70元（大写人民币：壹亿伍仟贰佰零陆万壹仟肆佰捌拾叁元柒角整）。第八条、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工、乙方管理并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式进行支付。第十条、乙方应根据甲方以书面通知方式确认的每笔应得款项金额向甲方提交其认可的合法有效等额的增值税专用发票，甲方在收到该等合法有效等额的增值税专用发票后向乙方付款。如乙方未能及时提供合法有效等额的增值税专用发票，则甲方的付款将顺延至其收到合法有效等额的增值税专用发票。延迟付款产生的任何责任均由乙方承担。第十二条、《建设工程施工合同》内容若有与本补充协议相冲突的，以本补充协议条款为准”。后成都市木某某建筑劳务有限公司进场施工。
2019年9月，某亚建业建设工程有限公司（甲方）、成都市木某某建筑劳务有限公司（乙方）签订《补充协议》载明“一、合同条款的变更：合同《造价管理协议》第1.1.12条：‘在以上计价原则基础上，本工程按照2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》总价税前整体下浮7%计算。【本工程指定分包管理费和指定分包配合费、措施钢筋及其他甲方认价材料不参与下浮，执行甲方集采价项不参与下浮，经甲方集团成本负责人审批的现场签证机械台班及工日不参与下浮，其余均需下浮】’变更为：‘在以上计价原则基础上，本工程按照2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》总价税前整体上浮3%计算。【本工程指定分包管理费和指定分包配合费、措施钢筋及其他甲方认价材料、执行信息价材料不参与上浮，执行甲方集采价项不参与上浮，经甲方集团成本负责人审批的现场签证机械台班及工日不参与上浮】’。二、本补充协议系对主合同的补充和修改，如两者内容不一致的，以本补充协议为准，本补充协议未约定的，按主合同的约定执行”。施工过程中，双方发生争议，成都市木某某建筑劳务有限公司陈述“工程没有做完，2019年11月9日出了安全事故后，政府称是违法分包，就不让我们做了”。后续工程系某亚建业建设工程有限公司施工完成，2020年12月25日案涉工程竣工验收。
案件审理过程中，因李某某针对某亚建业建设工程有限公司所主张工程价款不予认可，某亚建业建设工程有限公司遂申请就成都市木某某建筑劳务有限公司、李某某实际完成工程总量及其价款进行鉴定，绵阳市游仙区人民法院依法委托四川某某工程咨询有限公司组织实施，2021年9月28日该公司出具《工程造价鉴定意见书》载明“鉴定意见：（一）确定性鉴定意见：确定性鉴定意见合计为：72332670.19元，大写：柒仟贰佰叁拾叁万贰仟陆佰柒拾元壹角玖分。（二）供选择性鉴定意见：1.指定分包管理费和指定分包配合费：712235.90元，大写：柒拾壹万贰仟贰佰叁拾伍元玖角整；2.签证：1587500.00元，大写：壹佰伍拾捌万柒仟伍佰元整；3.施工界面差异金额：5495093.80元，大写：伍佰肆拾玖万伍仟零玖拾叁元捌角整；供选择性鉴定意见合计为：7794829.70元，大写：柒佰柒拾玖万肆仟捌佰贰拾玖元柒角整”，发生鉴定费用400000元。
一审法院认为，案系建设工程施工合同纠纷，原告某亚公司作为总承包单位，将承建工程转包给不具备相应资质的被告木某某公司，双方所签订的《绵阳领地蘭台府项目土建工程施工合同》应视为无效合同。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。案件的争议焦点在于：一、案涉工程价款如何确定？二、原告已付工程价款如何计算？关于争议焦点一：已完成的工程量及价款，原告某亚公司申请鉴定，经委托四川某某工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，该鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，系根据当事人提交的工程资料，遵照双方合同约定以及国家或建设行政主管部门规定的工程计价标准而作出，可作为原告与被告之间结算工程款的依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条之规定，《工程造价鉴定意见书》符合上述构成要素，故被告木某某公司、被告李某某辩称鉴定机构不具有司法鉴定主体资格之抗辩理由不能成立，不予采纳。被告木某某公司、被告李某某辩称该鉴定结论并非基于被告公司全部完成的工程量而作出、在双方未对已完成的工程量形成一致意见的情况下而作出的鉴定结论，但正因双方无法形成一致意见，才由专业机构进行鉴定，鉴定依据等相关证据材料均经过庭审质证，鉴定程序合法，故其辩称理由不能成立，不予采纳。鉴定依据与标准均符合法律规定，故对该鉴定意见书中所载确定性鉴定意见工程价款为72332670.19元，予以采信。关于供选择性鉴定意见中指定分包管理费和指定分包配合费712235.9元。根据案涉合同及补充协议约定，指定分包管理费和指定分包配合费按照产权面积5元/㎡含税包干（以产权面积进行计算），该鉴定机构及鉴定人员系根据当事人提交的工程资料所载明的计价标准而作出，可作为原告与被告之间指定分包管理费和指定分包配合费的结算依据。故该鉴定意见书中所载供选择性鉴定意见中指定分包管理费和指定分包配合费712235.9元，予以确认。关于供选择性鉴定意见中签证1587500.00元。该选择性鉴定意见系鉴定机构根据《绵阳蘭台府劳务李某某结算谈判会议纪要（二）》所作出，上述证据系复印件，且无其他证据予以佐证，故对该鉴定意见书中所载供选择性鉴定意见中签证1587500.00元，缺乏相应的事实依据，不予采纳。关于供选择性鉴定意见中施工界面差异金额5495093.8元。因案涉工程现已完工，鉴定人员根据已有证据材料，无法从施工现场确定准确的施工界面，由此出具的选择性鉴定意见，在无其他证据证实的前提下，因缺乏相应的事实依据和法律依据，故不予采纳。综上，予以确认工程价款为确定性鉴定意见72332670.19元、供选择性鉴定意见中指定分包管理费和指定分包配合费712235.9元，合计73044906.09元。关于争议焦点二：关于已付工程款。经原告某亚公司与被告木某某公司、被告李某某对账，关于《绵阳蘭台府项目付款明细表》（编号1-51），被告木某某公司对其中编号1-18、20-21、26-30、33-36、39-42、44-45、48-49项数额无异议，无异议部分合计金额为82515880元。被告李某某已在法庭调查阶段对上述事实予以认可，根据禁止反言原则，应对先前承认的事实予以采信，故对被告之辩称意见，不予采纳。对于有异议部分金额，予以认定的已付款金额为810292.4元。综上，已付工程款金额为83326172.4元（810292.4元+82515880元）。因案涉工程价款经鉴定且被采纳的工程价款为73044906.09元，原告某亚公司已付款为83326172.4元，故原告某亚公司超付10281266.31元[83326172.4元-73044906.09元]，被告木某某公司应当予以返还。关于被告李某某是否承担连带责任问题。因被告李某某与原告某亚公司并无合同关系，其作为被告木某某公司的代表系履行职务行为，基于合同相对性原则，故被告李某某辩称理由成立，予以采纳。被告李某某不承担向原告某亚公司返还工程款的责任。关于逾期利息。原告某亚公司主张从起诉之日即2021年4月1日起至款清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的诉请，于法有据，予以支持。关于鉴定费承担问题，依照《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款及第二十九条之规定，原告某亚公司在诉讼请求中主张的工程价款85584336元，鉴定机构鉴定出的工程价款且被采纳的金额为73044906.09元。由此产生的鉴定费400000元，应当由原告某亚公司承担60000元，由被告木某某公司承担340000元。综上，再依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条之规定，遂判决：一、被告成都市木某某建筑劳务有限公司于判决生效后十五日内向原告某亚建业建设工程有限公司支付超付工程款10281266.31元并支付逾期利息，逾期利息计算方式为：自2021年4月1日起至判决确定的本金给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为标准计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述逾期利息计算至本金付清之日止；二、驳回原告某亚建业建设工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：本案二审庭审过程中，成都市木某某建筑劳务有限公司申请赵某、黄某作为专家证人以及四川某某工程咨询有限公司鉴定人员杨某、沈某出庭作证，拟证明案涉《工程造价鉴定意见书》不应作为定案依据，某亚建业建设工程有限公司质证认为专家证人意见并无实质证据不应予以采信、鉴定人员陈述内容不持异议。赵某、黄某陈述案涉《工程造价鉴定意见书》并不符合相关规范形式要件要求，杨某、沈某针对成都市木某某建筑劳务有限公司所提问题予以回复并且陈述根据现有资料无需进行现场勘验。对于专家证人证言因其仅就鉴定意见形式要件提出质疑、本院不予采信，对于鉴定人员意见系就成都市木某某建筑劳务有限公司所提问题进行回复、本院予以采信。同时，成都市木某某建筑劳务有限公司陈述鉴定意见并不全面（未予包括周转材料、基坑超深、索赔款项、签证部分）、关于基坑超深以及签证部分并未提交证据原件系因全部资料业已移交某亚建业建设工程有限公司。本案一审过程中，某亚建业建设工程有限公司书面申请律师调查令“前往绵阳市城市建设档案馆调取相应资料（现场经济技术签证单、技术核定单、设计变更通知单、安全文明施工费费率测定表、施工界面划分、其他资料）”，2021年6月16日绵阳市游仙区人民法院组织各方针对调取资料进行质证。2021年10月11日，绵阳市游仙区人民法院组织各方针对《工程造价鉴定意见书》进行质证。本院查明其他事实与一审法院认定一致。
本院认为，根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为案涉《工程造价鉴定意见书》应否予以采信。本案二审庭审过程中成都市木某某建筑劳务有限公司陈述鉴定意见并不全面（未予包括周转材料、基坑超深、索赔款项、签证部分），鉴于本案审理过程中其并未提起反诉，对于周转材料、索赔款项本案未予涉及故本院不予处理，同时成都市木某某建筑劳务有限公司亦陈述关于基坑超深以及签证部分并未提交证据原件系因全部资料业已移交某亚建业建设工程有限公司，本案一审过程中某亚建业建设工程有限公司书面申请律师调查令“前往绵阳市城市建设档案馆调取相应资料（现场经济技术签证单、技术核定单、设计变更通知单、安全文明施工费费率测定表、施工界面划分、其他资料）”、2021年6月16日绵阳市游仙区人民法院组织各方针对调取资料进行质证，结合《建设工程造价鉴定规范》相关规定四川某某工程咨询有限公司鉴定人员杨志永、沈莉陈述根据现有资料无需进行现场勘验之意见成立，现有证据不足以支持成都市木某某建筑劳务有限公司之事实主张，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，依法应予承担不利后果。加之，2021年10月11日绵阳市游仙区人民法院业已组织各方针对《工程造价鉴定意见书》进行质证。故一审法院采信案涉《工程造价鉴定意见书》并无不当，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，成都市木某某建筑劳务有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费119697元，由上诉人成都市木某某建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
律师点评:
本案因一起安全事故而引发,被建设主管部门追责,在安全检查过程中发现存在非法劳务分包现象.发现施工劳务公司缺乏相应施工资质,被认定为无效劳务分包合同.为此一个必然的结果必然出现:”工程未完工,工程提前清算”要知道一个工程提前终止意识着什么,竟味着前期的成本有可能不能完全覆盖,应该获得的利润花落别家,最终成为一个给他人做嫁衣的局外人,成为满腹委屈的伤心人.
在这个过程中存在的固有缺陷给劳务分包单位造成近千万的经济损失,抛开安全事故不论,就这件事本身,我认为有以下几点教训需要总结.
一:安全文明施工是所有工程建设的基本要求,要作到这一点,建筑资质成为建设单位建设能力的基本保障.这一道硬性准入门槛没有把好关,一系列的麻烦事的出现就成了不可避免的事情了.
二:本案的的争议焦点,是应付多少工程款?工程款与工程量紧密相关,那个工程完成量鉴定就成了最关键的因素.虽然原告方引入专家证人提出了质证意见,但仅能从鉴定意见的形式部分提出不同意见,最终法院没有采信,可见专家也不是什么地方都好使,道理很简单,巧妇难为无米之炊.
三:在鉴定意见的”关于供选择性鉴定意见中签证1587500.00元。该选择性鉴定意见系鉴定机构根据《绵阳蘭台府劳务李某某结算谈判会议纪要（二）》所作出，上述证据系复印件，且无其他证据予以佐证，故对该鉴定意见书中所载供选择性鉴定意见中签证1587500.00元，缺乏相应的事实依据，不予采纳。关于供选择性鉴定意见中施工界面差异金额5495093.8元。因案涉工程现已完工，鉴定人员根据已有证据材料，无法从施工现场确定准确的施工界面，由此出具的选择性鉴定意见，在无其他证据证实的前提下，因缺乏相应的事实依据和法律依据，故不予采纳”两项总计7082593元,这充分说明,专业的事专业人来做,法律服务在过程中提供最有效,处理纠纷最好时机是在实务过程中,而不是在诉讼过程中.
诉讼是解决纠纷的最后一道防线,因为诉讼中需要的是对己方有利的证据,而且要求这样的证据要能组成一个完整的证据链条,而证据往往在施工过程中形成.
对于缺乏处理建工纠纷实务的建工人来说,往往不知道那些是最有用的证据,误认为我干了活,完成的工程量在那里摆起,又跑不了,他少得到我的钱.本案中,虽然总包方并没有因为劳务分包合同无效而拒绝给付工程款,而且还”多付”了一千多万的工程款,这在常人眼里是稳赚不赔的生意.
正是这样看起来的好事情给我们造成的损失越大.因为我们存在太多的错误认知:误认为复印件与原件一样,误认为大家开会决定的事,那有反悔之理,误认为我没有资质都能把工程包下来,我的关系大了去了,然尔现实是残酷的,这是一个复杂的世界,结果往往不是某一个人,某一个单位决定的,我想本案的当事人应该有最深的体会
一个人不可能赚到自己认知以外的钱,这个社会变得越来越卷,唯一可行的办法是不断提高自己学识,与更懂你的人交朋友,这样你才不会遇事变得那样孤立无援!
