原创冼武杰劳动法库今天
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写在前面的话：文章中的案例，系笔者多年来审理案件和代理案件所遇到的各种案件情形的汇集，以此文来写一写笔者自己理解的加班审批、加班举证责任。
“请被申请人（公司，下同）发表答辩意见。”
“按照劳动合同的约定，被申请人（公司，下同）实行加班申请审批制度，员工在加班前需填写加班申请单，未经批准擅自加班的不视为加班。申请人（员工，下同）从未提交过加班申请，故其主张的加班事实不成立，不应支付加班费。”
Mark正在开庭的是一起员工主张加班费的案件，员工刘某称：其在2020年1月1日至2021年6月30日期间，存在着大量的工作日加班、休息日加班、节假日加班的情形，但D公司从未支付其加班费。
刘某提交了《部门考勤签到表》六大本，详细记载了2020年1月至2021年6月的部门全体人员的出勤签到情况，上面有具体的出勤日期，该日出勤员工的签名以及员工自己填写的上班具体时间和下班具体时间。
“刘某主张其存在着工作日、休息日、节假日加班，从《部门考勤签到表》填写的出勤日期和上下班时间等细节来看，似乎是事实，所以，应该支持刘某的加班费。但是，D公司又有加班申请审批制度，而刘某未提交过加班申请，从这个方向来看，又不应该支持刘某的加班费？那到底是支持加班费还是不支持呢？”Mark坐在仲裁员席上，暗自分析着。
“最高院近期发布的超时加班十大典型案例中，有2个典型案例，讲到了加班申请审批制度。其中，典型案例8的解析是说：用人单位规定有加班申请审批制度，该规定并不违反法律规定，且具有合理性，在劳动者明知此规定的情况下，可以作为确定双方权利义务的依据。按照该精神，加班申请审批制度还是要认定有效，因此，刘某的工作日加班，如果确实未经过加班申请及审批的流程，那就认定加班的事实不成立，不支持加班费。”
“典型案例3的解析是说：虽然某医药公司规定了加班申请审批制度，但某医药公司安排劳动者的工作时间就是996工作制，某医药公司未实际履行加班审批手续，并不影响对‘用人单位安排’加班这一事实的认定，所以就裁决了加班费。按照该精神，虽然D公司规定了加班申请审批制度，但如果确实是D公司安排刘某休息日、节假日上班或者是确实是因为工作任务过重的原因，导致刘某必须在休息日、节假日上班完成工作任务的，那这种情况下，还是要认定加班的事实成立，支持加班费。“Mark继续分析着。
“被申请人是否需要核证据原件？“
“需要。“
Mark接过D公司代理人S律师递回来的《部门考勤签到表》的原件，仔细翻看着，发现：刘某的签名，几乎都在部门人员签名的最下边，同一天签名的笔墨颜色跟其他员工的签名笔墨颜色对比，显然有很多日期是不同的笔墨颜色。
“当然，同一天，刘某使用自己的笔签名，其他部门人员使用另一枝笔签名，这种可能性也存在，不能因为笔墨颜色不同，就认为签到表是补签的。”Mark心里想着。
Mark还发现：《部门考勤签到表》的最下边，有留白处，如果要操作事后补签上名字和上下班具体时间，也是可以做得到的。填写的下班时间，其他员工大多是18：00，刘某填写的是21：00，但有些日期填写的下班时间，明显是看得出来有修改迹象，比如：2020年1月29日，将18：00修改成21：00，“1”改为“2”，依稀还看得出“1”字样，“8”改为“1”，上面“粗粗的“1不能完全遮掩住下面的“8”。
“这是疑点啊，一会要认真地调查。“Mark这么想着。
仲：“公司规定每天的具体工作时间？“
被：“每天工作8小时，早上8点半到中午12点，下午1点半到下午6点。“
申：“确认。“
仲：“公司规定的出勤天数呢？“
被：“一周工作5天，节假日正常休息。”
申：“公司规定是这样子，但是，管理清洁人员的只有我一个管理人员，管理人员严重不足，因为排班后部分清洁人员休息日和节假日也要上班的，所以我休息日和节假日也要上班。“
仲：“考勤方式？”
申：“签到考勤，员工在《部门考勤签到表》上签到并填写上下班时间。”
被：“确认。”
仲：“申请人主张的工作日加班时间是如何统计出来的？
申：“早上8点半上班，但是申请人实际上在7：30前就到岗了，7：30-8：30，加班一个小时，下午6：00下班，但申请人实际上工作到晚上9：00，6：00-9：00，加班三个小时。申请人主张每个工作日加班4小时。”
仲：“申请人主张的休息日、节假日加班时间是如何统计出来的？“
申：“每个休息日、节假日加班8小时，具体的休息日、节假日加班天数依据《部门考勤签到表》统计出来的。“
仲：“申请人有无按照劳动合同约定填写过加班申请单？“
申：“公司没有给申请人提供过申请加班的表格。“
被：“劳动合同约定了申请加班要填写加班申请单，由此说明公司是有加班申请单的，申请人也是知道加班要填写加班申请单的，但申请人从未填写过加班申请单。“
仲：“《部门考勤签到表》里登记的申请人名字和上下班时间，是否是申请人签到当天书写的？“
申：“是的。“
被：“不确认，我方认为是事后补签的。“
仲：“2020年1月29日的签到时间，申请人是否有修改，如有，是如何修改的？”
申（仔细看Mark退回的《部门考勤签到表》）：“确实有修改，下班时间由18：00修改成21：00。“
调查到这里，Mark对于加班怎么认定，已经拿定主意了。如果《部门考勤签到表》里休息日、节假日登记的刘某名字确实是刘某在签到当天填写的，也就是说，刘某确实存在着休息日、节假日上班的事实，是基于工作原因（管理人员不足）导致刘某必须在休息日、节假日上班的，还是认定刘某加班的事实。但如果《部门考勤签到表》里休息日、节假日登记的刘某名字不是刘某在签到当天填写的，而是利用职责之便拿到《部门考勤签到表》后，在休息日、节假日那一天，补签上名字，那就说明，刘某主张休息日、节假日加班，不是事实。
但如何才能知道《部门考勤签到表》里休息日、节假日登记的刘某名字是不是刘某在签到当天填写的呢？好像唯有司法鉴定才有可能知道，但被申请人又没有主动申请司法鉴定，Mark想着就觉得头大。
仲：“被申请人主张申请人是事后补签的，有什么依据呢？“
Mark抛出一个问题，就看S律师能不能get得到了。
S律师似乎get到了，回答说：“我方对《部门考勤签到表》里填写的申请人签字以及上下班时间的笔迹形成时间申请司法鉴定。”
Mark于是开始张罗起司法鉴定的事情。
Mark转向S律师，说：“被申请人申请司法鉴定，要先垫付鉴定费。”
被：“没问题,可以知道垫付多少钱鉴定费吗？”
仲：“我听说鉴定一个笔迹形成时间的鉴定费大概1万多一些，具体多少钱，以鉴定机构的答复为准。”
Mark又转向刘某，说：“公司对签字的形成时间申请司法鉴定了，从原理上来说，如果是事后补签，补签时间距离当时时间很长的，还是能鉴定出来的，如果鉴定出来，签字的时间，不是当时而是补签的，那鉴定费最终就要你承担了。你再确定一下，签到表上的签字，是不是签到当天书写的？“
刘某默默地拿起《部门考勤签到表》翻页，查看着，沉思了一段时间后说：“2020年的签字，可能有一些是事后补签的，我申请撤回2020年1月1日至12月31日的加班费请求。“
Mark：……
仲：“关于怎么鉴定，你们是觉得，2021年，是全部的休息日、节假日签到签字都进行鉴定还是抽取个别一两个签字进行鉴定？全部鉴定可能要二十多万的鉴定费。”
S律师、刘某表态，我们听仲裁员的。
仲：“要不我们就各抽一个休息日、一个节假日的签字来进行鉴定？”
S律师、刘某都表示同意。
仲：“申请人，你再确认一下，2021年的休息日、节假日的签到签字，确实是签到当天书写的吗？”
申：“2021年，确实是签到当天书写的。”
仲：“那就由被申请人从2021年的签字中各挑一个休息日、节假日的签字进行鉴定？本庭也依据司法鉴定结论来判断申请人休息日、节假日是否出勤，双方的意见呢？“
申：“我不同意，万一公司抽到的，不是我当天签的呢？”
Mark：……
仲：“你刚才不是确认说2021年的签字都是当天写的吗？“
申：“大部分是当天写的，但也有一两个签名是补签的，万一公司抽到我补签的，认定我休息日没有出勤，对我不是很不公平？”
仲：“哪几个休息日、节假日的签字，不是你当天签的呢？“
申：“我不知道，我不记得了。”
Mark：……
仲：“那就对所有的休息日、节假日的签到签字进行司法鉴定？“
申：“我也不同意，花钱太多了。”
Mark：……
Mark心里想，我顶你个肺啊。
仲：“被申请人的司法鉴定申请，本庭庭后评议后，再决定是否需要进行，双方当事人是否清楚？“
申：“清楚。“
被：“清楚。“
庭审结束。
晚上，Mark在电脑上逐字逐句地打字着。
“五、关于工作日加班工资：
申请人主张其每个工作日加班4小时（上午7:30-8:30,下午6:00-9:00），被申请人未支付其工作日加班工资。
本委认为，加班，应该是用人单位发出指令，劳动者接受并服从而进行的工作。申请人工作日自觉提早上班，并非被申请人对其要求，故申请人主张其提早上班属工作日加班，没有法律依据，本委不予采信。
另外，双方约定：加班前必须提交加班申请，未经审批擅自加班的，属于无效加班，不予计发加班工资。上述约定并不违反法律规定，且具有合理性，可以作为确立双方权利义务的依据。申请人工作日延时下班，并未向被申请人提交加班申请且经被申请人审批后才加班，故申请人主张其工作日延时下班属工作日加班，亦没有法律依据，本委不予采信。
综上，本委对申请人有关被申请人应支付其工作日加班工资的仲裁请求不予支持。
六、关于休息日加班工资、法定节假日加班工资：
申请人主张其存在着休息日加班、法定节假日加班，被申请人应支付其休息日加班工资、法定节假日加班工资。
为证明其主张，申请人提交了《部门考勤签到表》，载显了具体的日期、员工的签名、具体上班时间、具体下班时间，部分下班时间存在着明显的修改痕迹（比如：由18：00修改为21：00）。被申请人对《部门考勤签到表》的真实性不予确认，主张该《部门考勤签到表》是申请人为了诉讼利益事后补签，刻意伪造。经本委询问，申请人承认，2020年的《部门考勤签到表》上存在着部分签名事后补签的情形，并申请撤回2020年1月1日至12月31日工作日、休息日、法定节假日加班工资的仲裁请求。
本委认为，因《部门考勤签到表》存在着明显修改的痕迹，且申请人承认部分签名事后补签，被申请人亦对《部门考勤签到表》的真实性不予确认，本委对该证据不予采信。
首先，关于本案的举证责任：虽然被申请人对申请人有签到考勤，但申请人将本应保管在被申请人处的《部门考勤签到表》带走，故这种情形下，本委不能苛责被申请人对申请人的出勤情况承担举证责任。申请人主张其存在休息日加班、法定节假日加班，对此应提供证据予以证实。因申请人未能提供有效证据证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，故本委对其存在休息日加班、法定节假日加班的主张不予采信。
其次，本委前述已认定，双方约定的加班申请审批可以作为确立双方权利义务的依据。即使申请人存在着休息日、法定节假日上班的情形，但申请人并未向被申请人提交加班申请且经被申请人审批后才加班，故申请人主张其存在休息日加班和法定节假日加班，亦没有法律依据，本委不予采信。
综上，本委对申请人有关被申请人应支付其休息日加班工资和法定节假日加班工资的仲裁请求不予支持。
