违法发放贷款罪之“违反国家规定”的认定
违法发放贷款罪规定于《刑法》第186条第1款：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”
所谓银行，是比较容易理解、识别的，主要是指《商业银行法》第2条：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人”。本案的主体主要是商业银行的工作人员。所谓其他金融机构，比如是否包括小额贷款公司，存在不同的观点。
对于“数额巨大或者造成重大损失的”，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第37条规定得比较明确：银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）违法发放贷款，数额在二百万元以上的；（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的。
关键问题就在于“违反国家规定”的内容，这是违法发放贷款罪之“违法”的内容。“违法”的内容本身是很广泛的，但只有“违反国家规定”，才能认定为违法发放贷款罪之“违法”。
《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，必须根据该条来确定“违反国家规定”的内容。
例如，《商业银行法》第35条规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。”
第36条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。”
第40条规定：“商业银行不得向关系人发放信用贷款；向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。前款所称关系人是指：（一）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（二）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。”
这些是最基本的贷款原则，违反这些原则，就是违反“国家规定”。比如，银行工作人员对借款人提供的虚假交易合同知情，同意了发放贷款，就是对借款用途没有严格审查，即使借款人有抵押，银行工作人员仍然涉嫌违法发放贷款。
违反1996年的《贷款通则》是否属于刑法意义上的“违反国家规定”？从形式上判断，这一文件是由中国人民银行发布，不符合刑法所规定的国家规定的条件，显然不属于“国家规定”。因此，单纯以违反1996年的《贷款通则》为依据来认定“违反国家规定”，是违反罪刑法定原则的。
但也要看到，由于法律规定地较为原则，需要有关部委制定部门规章予以执行法律，这些部门规章可以作为理解有无违背法律规定的参考，但不能单纯以这些部门规章作为最终依据，最终仍然要上升到法律，才能认定“违反国家规定”。
《商业银行法》第35条、第36条均规定银行工作人员履行“严格审查”的义务。我们就需要确定法律意义上的严格程度，以此认定行为人有无违法“严格审查”要求。假如部门规章、地方性法规制定更加严格的要求，行为人违背这一要求，会面临一定的责任，但不属于违背《商业银行法》的要求。
与“严格审查”的义务对应，部门规章提出了“尽职调查”的要求。
《个人贷款管理暂行办法》第13条规定：“贷款人受理借款人贷款申请后，应履行尽职调查职责，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实，形成调查评价意见。”
第15条规定：“贷款调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。”
尽职调查职责意味着，超出尽职调查能力范围之外，即使结果最后出现了问题，但你履行了勤勉尽职的义务，就不应该受到苛责。
例如，辽宁省丹东市中级人民法院作出(2019)辽06刑终65号刑事判决指出：
（1）借款人恒大公司提供了《购销合同》、增值税发票等证据用以证实该公司账面上存有该批钢管。
（2）上诉人邹某力作为第一调查人，应汇同丹东工行的第二调查人（即证人郝某）、监管公司工作人员（即证人管某）对质物进行现场勘察，对涉案质物是否账、实相符进行审查。
（3）涉案质物是钢管，其重量直接影响其价值，但其重量无法通过直观方式获知，必须经过检斤称重。而丹东工行出具的《情况说明》证实，银行因不具有核实数量和监管的条件，特将此项业务委托给专业的监管公司。而监管公司的工作人员证实，监管公司同样不具有检斤条件。
（4）由于发放贷款的专业机构和监管质物的监管公司均不具有检斤条件，确实使涉案钢管存在账、实不符的风险，但该风险是由于相关工作制度、机制不完善所导致，不应归咎于上诉人邹某力个人。换言之，在银行等机构不能提供检斤条件的情况下，上诉人邹某力在现有工作制度、机制的框架下，对涉案质物进行核实，不具有违法性。
《商业银行法》第35条、第36条只是规定对借款用途、偿还能力、还款方式、担保情况的“严格审查”，部门规章可能会规定更广泛的审查内容，假如行为人调查了借款人部分资产，明确借款人具有偿还能力，但对借款人其他财产没有调查，这时候不能认为其“违反国家规定”。
例如，山西省侯马市人民法院（2017）晋1081刑初5号刑事判决指出：
（2）另一方面，《中华人民共和国商业银行法》第五十二条规定商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理规定，《个人贷款业务管理办法》属于银行内部制定的业务管理规定，违反该办法从而就违反了《中华人民共和国商业银行法》，属于违反国家规定。据此认定被告人行为触犯违法发放贷款罪。
第一个观点其实属于“形式的否定”，因为法律法规没有规定进一步的调查，就断定进一步的调查不属于违反国家规定，没有实质地判断这种调查是否属于履行《商业银行法》规定的严格审查的义务，如果能够得出肯定的答案，那么就可以认为行为人没有履行严格审查的义务，违反了国家规定。
第二个观点其实属于“形式的肯定”，认为违反《个人贷款业务管理办法》从而就违反了《商业银行法》，属于违反国家规定，这种跳跃式的逻辑，忽视刑法、其他法律与部门规章的区别、刑法的相对独立性，显然是错误的。其实，《商业银行法》第52条所指的法律、行政法规和其他各项业务管理规定是非常广泛的，包括不得贪污、职务侵占、受贿、收回扣等，而违法发放贷款罪的“违法”仅仅指跟发放贷款有关的“国家规定”，不可能所有违反《商业银行法》的行为都属于刑法中的“违反国家规定”。
作者：黎智鹏，广东红棉律师事务所律师，专注于刑事辩护，承接全国各地案件。
